El testamento
Un testamento es el documento que una persona hace en un momento de su vida mediante el cual dice a quién y de qué manera desea que los bienes se repartan a su fallecimiento. Por lo tanto, el testamento es el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos.
A través de un testamento se establece el reparto de las propiedades, la cuantía a adjudicar a cada persona, las condiciones y modos y cómo se desea que se rija la herencia. Podremos dar cosas determinadas (legados), nombrar albaceas, reconocer hijos no matrimoniales, nombrar tutores, establecer alimentos entre parientes, etcétera. También podremos poner condiciones, establecer requisitos a los herederos, limitarles la posesión etcétera.
Gracias al testamento se producirá la transmisión de un patrimonio de unas personas a otras, normalmente a los familiares o seres queridos. Por consiguiente, los herederos van a adquirir unas determinadas propiedades en el momento del fallecimiento, y eso merece la misma atención que si se comprara algo. Al fin y al cabo se van a «traspasar» los bienes a otra persona y como tal se va a tener que regular la manera de hacerlo. Cuanto más detallada sea esa regulación, menos problemas tendrán los herederos. No es exagerado afirmar que la mayoría de las herencias son problemáticas: es la realidad. Es muy triste ver cómo se rompen las familias cuando se reparten la herencia simplemente porque uno quiere la parte del otro o porque uno quiere vender y el otro no. Y la culpa de esto la tiene el pobre fallecido por no haber hecho un buen testamento evitando las situaciones conflictivas. Es muy importante conocer las formas de hacer un testamento para evitar los problemas familiares, consiguiendo un reparto equitativo entre los herederos de manera que no acabe en una pelea interminable.
No se puede generalizar diciendo que el mismo testamento es válido para todos. Cada familia tiene sus características personales y eso lo saben los padres mejor que nadie. Ellos serán los que mejor diseñarán su herencia porque conocen qué hijos podrán compartir unas determinadas propiedades con otros, a cuál de ellos le irá mejor quedarse con el negocio familiar, etcétera.
Uno de los testamentos más comunes es el peor de todos: aquel por el que se nombra heredero al cónyuge y en su defecto a los hijos. Suele ser así: «Nombro heredero/a universal a mi esposo/a y si no quiere o no puede heredar, nombro herederos a mis hijos». Y decimos que es el peor de todos por dos motivos:
Primero, porque hay dos transmisiones de propiedad muchas veces innecesarias, una hacia el cónyuge viudo y, cuando éste fallece, otra hacia los hijos, con los costes que ello genera. Sería el caso de un matrimonio en el que ambos tienen noventa años y en el que existe un testamento a favor de cada uno de ellos por si falta el otro. Cuando uno de ellos muera, heredará el otro, y cuando este que ha heredado fallezca —probablemente en no mucho tiempo—, heredarán los hijos. Es decir, tenemos dos herencias en un corto espacio de tiempo, con lo que podemos duplicar los gastos —notarías, abogados, registros, etcétera— además de los impuestos.
Y en segundo lugar, porque no se regula la legítima, esto es, aquella parte que tiene que ir obligatoriamente hacia unas personas (normalmente los hijos), con lo que nos encontraremos la herencia repartida entre los hijos (por la legítima) y el cónyuge viudo como heredero. Y todo ello en partes indivisas. Si el cónyuge no tiene dinero para pagar la legítima, tendría que vender parte del patrimonio heredado o dar a los hijos partes indivisas de algún bien. Los hijos pasarían a tener una cuarta parte indivisa de toda la herencia, con lo que no ven ni un euro de la herencia ya que no pueden vender. Lo más importante es dejar la herencia repartida entre los herederos —a éste la casa, al otro el piso, a éste el dinero del banco—, y si no hay bienes suficientes, establecer mecanismos para su venta o reparto, pero nunca que sean ellos los que repartan. Al heredero hay que dárselo todo hecho y mascado, él no debe repartir la herencia. Si no es así, los problemas entre herederos acaban en pleitos interminables y son peores que los impuestos que se tienen que pagar. Al fin y al cabo se abona el impuesto y se reparte el resto. En cambio, si hay pleito pueden pasar muchos años ante los tribunales.
A través del testamento se podrá designar quién y cuánto heredará, y en qué condiciones; por ejemplo, se podrá establecer que los hijos no puedan heredar hasta que alcancen una edad determinada o acaben unos estudios, designar tutores para los hijos si son menores de edad, establecer condiciones o restricciones —como que no puedan vender un determinado bien—, se evitará que hereden las parejas de hecho de los hijos, se impedirá el usufructo del viudo (nada recomendable) y, por supuesto, se podrán ahorrar impuestos. En cambio, la falta de testamento podría provocar que la herencia se la lleve la comunidad autónoma correspondiente.
Hacer un testamento es un acto muy personal; no se puede encargar a una tercera persona que haga testamento de uno mismo y evidentemente tampoco se puede hacer testamento por poder, aunque en el derecho catalán se permite complementar las disposiciones testamentarias a través de terceras personas.
El testamento hay que revisarlo —no cambiarlo— cada año. Las circunstancias familiares y patrimoniales cambian. Un hijo puede tener problemas económicos y estar embargado hasta las cejas o problemas matrimoniales que pueden afectar a su patrimonio; en este caso se deberá cambiar el testamento a favor de los nietos, por ejemplo. Cada vez que se haga un nuevo testamento se anulará automáticamente el anterior.
Antes del fallecimiento se debe preparar la herencia, no hacer movimientos bancarios de última hora, arreglar el problema de las parejas de hecho no reconocidas y las herencias a extraños —que pueden llegar a pagar hasta el 64% de la herencia—, y para evitar impuestos se podrán crear empresas familiares, hacer donaciones en vida cada tres años, revisar empadronamientos, etcétera.
En Cataluña, cuando hacemos un testamento debemos nombrar obligatoriamente uno o más herederos (salvo en el derecho de Tortosa). Como he dicho anteriormente, en el testamento se pueden hacer legados (por ejemplo: «Entrego la casa de la playa a mi hija María») o nombrar herederos («Nombro herederos de toda mi herencia a mis tres hijos»), pero lo que no se puede es repartir toda la herencia en legados. Nos hará falta la figura del heredero, salvo que sea sustituida por el nombramiento de un albacea universal que suplirá la institución de heredero.
Con el testamento evitaremos las sorpresas. Pongamos el siguiente ejemplo de una herencia sin testamento:
Carlos y María, después de veinticinco años de casados, deciden hacer un viaje de bodas de plata con su único hijo, Manuel. El matrimonio, tras años de trabajo, ha podido comprar dos viviendas y tiene unos buenos ahorros en el banco. Su hijo Manuel no está casado ni tiene hijos, pero vive en pareja desde hace dos años y medio con Laura. De vuelta a casa, un terrible accidente de aviación acaba con la vida de los dos padres, y al cabo de unos días fallece el hijo. Ninguno de ellos había otorgado testamento.
Laura, al ser pareja estable de hecho según la legislación catalana por llevar más de dos años conviviendo, a efectos de la sucesión es considerada igual que si se tratase de un matrimonio (la pareja de hecho se equipara al cónyuge). Por lo tanto, Laura heredaría todo el patrimonio familiar, por delante del resto de familiares (hermanos y padres de Carlos y María, etc.). Probablemente, los padres de Manuel no querían esto.
Otro caso, nada raro, es el de la persona que fallece sin descendencia alguna pero con una relación estable con otra persona del mismo sexo, que le venía cuidando desde hacía muchos años y que el causante hubiera deseado que heredara todos sus bienes. Pues contrariamente a lo pensado por el causante, al no existir testamento a favor de persona alguna ni existir herederos legales (salvo que cumpliera los requisitos para considerarse pareja de hecho), toda la herencia irá a parar a la Generalitat de Catalunya.
Pero, siguiendo el ejemplo anterior, de existir testamento a favor de esta persona, la cuota a pagar por impuesto de sucesiones podría alcanzar nada menos que el 64 %, ya que no tiene las reducciones del cónyuge al no poder cumplir los requisitos para considerarse pareja de hecho.
No cabe duda de la importancia de hacer testamento, pero aún más importante es hacerlo en el supuesto de las personas sin descendencia alguna. Si se está en esta situación —no hay hermanos, padres, hijos, primos, sobrinos, ni parientes cercanos—, se debe hacer testamento con toda urgencia, ya que si no se hace, la herencia irá a parar a la Generalitat de Catalunya. Aunque parezca mentira, este tipo de herencias son más numerosas de lo que se puede imaginar. Mediante el testamento se podrá designar a la persona o entidad que será la beneficiaria de la herencia. Se podrá nombrar heredero a un amigo, a una entidad benéfica, a la Iglesia...
No se debe pensar que hacer testamento es cosa de personas mayores. Es un error. El testamento es la disposición de los bienes para el día que una persona fallezca. Por ello, sería recomendable hacer testamento en el momento que se tenga alguna propiedad para darle el destino que se desee. Luego se podrá cambiar cada vez que se quiera, pero lo importante es tener las cosas preparadas. Hay que ser consciente de que con una sola propiedad, por muy pequeña que sea, ya se puede amargar la vida a los herederos.
Analicemos el supuesto de una persona que tiene únicamente una pequeña casa y que vive con su cónyuge y sus cuatro hijos. Si fallece sin dejar testamento, tendrán que repartir la casa entre los hijos y al cónyuge le tocará el usufructo de dicha casa. Esta situación, muy normal, es de las conflictivas dentro del proceso sucesorio. El cónyuge no puede vender la casa ante casos de necesidad (si los hijos no quieren) y cualquiera de los hijos no obtendrá ni un euro de la herencia. Realmente es un caos, pero se puede evitar a través del testamento.
Un testamento bien hecho que se adapte a las exigencias de uno mismo ya no hará falta modificarlo, salvo, como he dicho antes, que cambiaran las circunstancias personales y familiares. El testamento más normal (el que se hace delante del notario) no caduca nunca: si se hace un testamento, éste tendrá validez de por vida.
Capacidad para hacer testamento
Mejor que capacidad para testar tendríamos que hablar de qué personas no pueden hacer testamento. En principio todas las personas pueden hacer uno, a excepción de:
—Los menores de catorce años.
—Las personas que no estén en su cabal juicio.
Los menores de edad
No pueden hacer testamento los menores de catorce años (o dicho de otra manera, pueden hacer testamento los que tengan catorce años o más).
Se ha de tener muy en cuenta este límite de edad si se tienen hijos. Si se hace testamento a favor de los hijos menores de esta edad, se deberá siempre establecer una sustitución para el supuesto de fallecimiento del testador y herencia de los menores, ya que como no tienen la mayoría de edad, se podría dar el caso de que hereden ellos y, al no poder hacer testamento por su minoría de edad, dicha herencia se quedará sin herederos. Quizá parecerá un poco rebuscado, pero por desgracia se dan estas situaciones. Como ejemplo, el de un accidente de coche. Como se puede observar en las estadísticas de tráfico, cada fin de semana fallecen bastantes personas por accidente en las carreteras, y en bastantes de esos accidentes están implicadas familias enteras. No es la primera vez que fallece el matrimonio y al cabo de unos días fallece el hijo o hijos fruto del mismo accidente. En este caso, al fallecer los miembros del matrimonio heredarían los hijos, pero como son menores de edad no tendrían la oportunidad de hacer un testamento designando a sus herederos de todo el patrimonio familiar. Si posteriormente fallecen estos hijos sin testamento, heredarían los familiares que la ley designe o, si no existen familiares, se llevaría la herencia el Estado o la comunidad autónoma correspondiente.
Por lo tanto, es muy recomendable que cuando se haga el testamento se designen siempre sustitutos a los herederos y especialmente a los menores de edad.
Existe un tipo de testamento llamado ológrafo que, como veremos más adelante, es el que se hace de puño y letra sin la presencia de un notario, y que no pueden hacerlo las personas menores de edad (es una excepción a la regla general de que los mayores de catorce años pueden hacer testamento). Se necesita ser mayor de edad para poder hacer un testamento ológrafo.
En Cataluña existe la llamada «sustitución pupilar», mediante la cual los padres del menor de edad (los que tienen la patria potestad) podrían hacer un testamento en el que, aparte de diseñar el destino de sus bienes, también pueden disponer del destino de los bienes de este hijo menor; es decir, es una sustitución en la facultad de hacer testamento. Ya que el menor no puede, sus padres podrán hacerlo por él para evitar precisamente que la herencia se quede sin testamento. Los padres, claro está, no podrán designar sustitutos del impúber a las personas que quieran, sino que será la ley la que les marque las personas posibles herederas del menor, siempre dentro de la rama familiar.
Las personas que no estén en su cabal juicio
El segundo grupo de personas que no pueden hacer testamento es el de aquellas que no están en su sano juicio, que no pueden discernir. Será el notario quien tenga que valorar esta capacidad, y ante el caso de duda sobre la capacidad del testador podrá requerir el informe de dos facultativos.
Esta incapacidad para testar por falta de sano juicio ha de producirse en el momento de hacer el testamento y además se tiene que probar: en principio todo el mundo está cuerdo, salvo que se demuestre lo contrario. Y este estado de incapacidad para discernir debe estar produciéndose en el momento de ir a hacer el testamento. Podría darse el caso de que una persona esté «loca de atar» pero que, en un momento dado y tras un estado de lucidez plena, acuda al notario y pueda hacer un testamento. Éste será válido mientras no se demuestre que en el momento de estar delante del notario no estaba cuerda o no tenía sus plenas facultades mentales para otorgar el testamento. También podría darse el caso de una persona que va a hacer testamento, el notario no aprecia nada raro en su comportamiento y al cabo de un tiempo esa persona entra en un estado de locura profunda. El testamento sería válido porque en el momento de otorgarlo podía y tenía facultades para ello, y así lo había apreciado el notario autorizante.
Se han dado situaciones de haber hecho un testamento previo a un suicidio y dicho testamento se ha considerado válido.
Por lo tanto, esta incapacidad tiene que ser grave, hasta el punto de anular la capacidad intelectual de una persona. Éste es uno de los puntos más delicados de los testamentos, el de la verdadera capacidad del que los hace. Muchas veces, cuando una persona fallece, los herederos que no están conformes con la herencia intentan impugnar ese último testamento si no les es favorable. Estamos ante uno de los juicios más difíciles y largos que existen.
Son difíciles porque, en principio, cuando una persona acude a un notario para hacer un testamento, éste tiene una presunción de validez delante de la justicia. El que pretenda la nulidad de este testamento tendrá que probarlo, cosa nada fácil porque va en contra de la palabra de un notario que ha tenido que hacer un juicio de valor de esa persona. Además, también estamos hablando de un pleito donde uno de los intervinientes, el que ha hecho el testamento, ya no está, por lo que no podremos hacerle preguntas ni analizar su estado mental (aunque tampoco valdrían de mucho si no se refiere al momento de ir al notario).
Pero, no obstante, siempre hemos oído hablar de aquellos casos en los que «le convencieron» a última hora para hacer testamento a su favor o en los que «al final no se enteraba de nada y le hicieron cambiar el testamento». En estos supuestos en los que se prevé que hay gente o familiares que pueden forzar a una determinada persona a hacerle cambiar el testamento, es recomendable que se vayan acumulando una serie de pruebas que demuestren que esa persona en esas fechas —cuando otorgó el testamento o se cree que lo pudiera haber otorgado— no estaba en su sano juicio. Conviene recopilar certificados de diferentes médicos, pruebas en hospitales, partes médicos de caídas, ingresos en urgencias, etcétera. Cuanto más mejor, ya que la prueba no es fácil. No vale un simple certificado médico, sino una suma de pruebas que demuestren la incapacidad de la persona. Además, el hecho de que la persona sea muy mayor por sí solo no es prueba de su imposibilidad de hacer testamento. Como he dicho antes, las pruebas deben demostrar que la persona, cuando hizo el testamento, tenía una enfermedad grave que la impedía total y absolutamente para hacerlo.
Veamos un caso real:
Una persona falleció habiendo otorgado su último testamento dos meses antes de su muerte. El testamento era de una complejidad importante, además de que nombraba herederos a sus sobrinos. Los hijos de esta persona impugnaron el testamento aportando pruebas suficientes de que el testador sufría la enfermedad de Alzheimer en su estadio IV, su fase más avanzada. Como resultado de ese informe quedó claro que el testador, en el momento de otorgar el testamento, no estaba en plenas facultades para hacerlo, ya que sufría una desorientación total y no conocía a las personas. Por consiguiente, quedó demostrado que no pudo haber hecho el testamento de una manera normal, puesto que era incapaz incluso de conocer al notario.
En el juicio se sacaron las siguientes conclusiones:
—Quedó demostrado que la enfermedad mental que tenía no era sobrevenida, sino que estaba en una fase muy avanzada, por lo que en el momento de otorgar el testamento padecía un deterioro irreversible de su capacidad de juicio.
—Era imposible que conociera al notario. —No tenía fluidez verbal, por lo que difícilmente hubiera podido hablar ante el notario. —El propio contenido complejo del testamento, con datos pormenorizados, contrastan totalmente con la incapacidad total del testador para hablar y reconocer a las personas, aquejado de «desorientación total».
—No cabe, ante tal situación, la posibilidad de un estado mental transitorio de lucidez que le permita otorgar un testamento.
Ante tal cúmulo de manifestaciones, la justicia acabó dando la razón a los herederos legítimos y anuló el testamento que nombraba a sus sobrinos como herederos. Es de resaltar que toda la prueba versa sobre las consecuencias de la enfermedad (Alzheimer) que padecía el testador, lo que refuerza la teoría de que para impugnar un testamento no es necesario acumular pruebas de muchas enfermedades o dolencias, sino que con una sola concluyente bastará para desmontar la validez del testamento.
Al igual que para los menores existe la sustitución pupilar, para las personas incapacitadas también hay algo parecido. Los ascendientes (padres, abuelos, etcétera) de la persona incapacitada pueden hacer testamento ordenando sus bienes y además testar sobre los bienes de su descendiente incapacitado, nombrando herederos a sus descendientes respectivos. Es la llamada sustitución ejemplar y también sirve para que una persona privada de la facultad de hacer testamento —el incapaz— no se quede sin ordenar el destino de sus bienes.
Momento para hacer testamento
Como he comentado antes, el testamento debe hacerse desde el momento en el que una persona tiene una propiedad y lo podrá ir modificando cuando quiera. Cada vez que cambien las circunstancias patrimoniales y personales se deberá hacer una revisión del mismo.
Las circunstancias patrimoniales cambian cuando varía la composición del patrimonio. Si por ejemplo se tienen dos pisos y dinero en el banco y se había hecho el testamento de manera que se dejaba el dinero al cónyuge y los pisos a cada uno de los dos hijos habidos, y se compra posteriormente un nuevo piso. Se deberá revisar el testamento para designar quién será el beneficiario de ese tercer piso. O puede pasar al revés, que disminuya el patrimonio. Si de los dos pisos citados se vende uno, se deberá revisar el testamento para redistribuir el patrimonio, ya que si no se hace, uno de los hijos se quedaría sin parte de la herencia.
También pueden cambiar las circunstancias patrimoniales de los herederos, lo que forzará a una revisión del testamento. El caso más frecuente es el de una situación de insolvencia de un hijo. Veámoslo con este ejemplo:
Juan era un padre de familia con dos hijos ya mayores de edad, casados y con hijos. Había hecho testamento a favor de sus dos hijos nombrándolos herederos universales de su herencia. Las cosas no fueron bien para uno ellos, Pedro, que pasó a peor fortuna quedando endeudado por los múltiples préstamos que no había podido pagar. Si Juan fallece, heredará Pedro su parte de la herencia y probablemente con el tiempo podría perder este patrimonio fruto de las deudas pendientes de pago. Para evitar esta situación, Juan cambió el testamento quitando a Pedro de heredero y nombrando herederos de esta parte a los hijos de Pedro, es decir, cambió al hijo por los nietos.
De esta forma no podrán tocar nunca el patrimonio de Juan por las deudas de Pedro. Además, si se tiene miedo de que los hijos de Pedro dilapiden el patrimonio, podemos evitar que los nietos tengan plena disposición de los bienes a través del testamento.
Si son las circunstancias personales las que cambian, también se deberá revisar el testamento. Partamos de la base de un caso en el que se tiene todo el patrimonio bien repartido entre los herederos a través del testamento y aparece un nuevo miembro de la familia. Se deberá modificar el testamento para que el nuevo también tenga su parte. O al revés, imaginemos que se tenga la desgracia de perder un hijo. También se deberá revisar el testamento para decidir a quién irá a parar su parte. Como veremos más adelante, si este hijo fallecido tuviera descendientes, su parte iría automáticamente a éstos en el caso de que su padre hubiera fallecido.
Un ejemplo más normal de modificación de las circunstancias personales es aquel testamento en el que se deja todo al otro cónyuge y éste fallece antes que el que hace el testamento (o en los casos de separación, nulidad o divorcio). Se deberá también hacer un nuevo testamento para decidir quién será el nuevo heredero. Se podría evitar este segundo testamento si al hacer el primero, es decir, al designar al cónyuge como heredero, se nombrara un sustituto de éste por si en el momento en el que falleciese el testador su cónyuge no pudiera o no quisiera aceptar la herencia.
Procedimiento para hacer testamento
Como ya he comentando, el testamento más común es el abierto, aquel que se hace delante de un notario. Por lo tanto, una vez que se tenga diseñado el testamento, que se sepa a favor de quién se quieren dejar los bienes y la manera de hacerlo —labor que es recomendable dejar en manos de un abogado—, se deberá acudir al notario para manifestar esta voluntad de querer hacer testamento y expresarlo por escrito delante de él.
Lo primero que hace el notario es identificar a la persona que tiene delante, mediante los siguientes procedimientos:
—Con su documento nacional de identidad (el pasaporte también es válido). Si no tuviese documento alguno y el notario no conociera al testador, deberá hacerlo con dos testigos que conozca. Para los extranjeros será válido como documento para identificarse el pasaporte o su documento de identidad.
—Se deberá acompañar de dos testigos cuando no se sepa o no se pueda firmar el testamento. También en los supuestos de que no se sepa leer o se sea ciego o sordo (en estos casos, los testigos leen el testamento ante el notario). Antiguamente se negaba a los sordomudos la capacidad de hacer testamento porque se decía que no podían otorgar consentimiento a su testamento, ya que no lo podían escribir ni oír. En la actualidad, esto ha sido superado y son válidos los testamentos otorgados por este tipo de personas siempre que acudan al notario con un intérprete que conozca el lenguaje de signos.
—Si no se habla el idioma oficial donde el notario resida, se deberá acompañar de un intérprete que traduzca el idioma a la lengua oficial del notario (salvo que éste conociese esta lengua). El testamento se deberá redactar en la lengua oficial de Cataluña que se escoja.
Una vez identificada la persona que tiene delante, el notario es la persona encargada de valorar si dicha persona está en sus plenas facultades para poder hacer lo que está haciendo, que es tomar una de las decisiones más importantes de su vida: su testamento.
Será en este momento cuando el notario deberá hacer un juicio de la capacidad mental para poder hacer el testamento. Valorará las facultades mentales a través de una serie de preguntas en las que podrá apreciar un nivel intelectual mínimo para otorgar el testamento. Incluso, si no ve claro el estado mental, podrá requerir un informe previo de un médico que verifique el estado mental de la persona, o incluso podrá pedir la presencia de dos facultativos que certifiquen que el testador tiene un momento de lucidez y por lo tanto capacidad para testar (incluso un incapacitado judicialmente podría hacer testamento si estos dos facultativos así lo apreciasen).
Si se tiene una situación familiar conflictiva y se prevé que la herencia vaya a ser complicada, por ejemplo, que el resto de los herederos vayan a impugnar la herencia porque el testador —el padre— va a favorecer más a unos hijos que a otros en el reparto, no estaría de más solicitar la presencia de dos testigos (no familiares) para el momento de ir a la notaría a hacer el testamento. Con ello muy probablemente se le quitarán las ganas de impugnar el testamento al resto de herederos. No se evitarán acciones judiciales, pero evidentemente tienen muy difícil anular un testamento cuando se ha hecho en presencia de un notario que da fe y además con dos testigos que lo corroboran. Es una labor de prevención de futuros problemas.
Evidentemente son nulos los testamentos en los cuales no se respete todo lo anteriormente dicho.
No se debe olvidar que mediante el testamento se podrá dar el destino de los bienes después del fallecimiento de una persona. En general, un testamento permite poner las formas y condiciones más amplias posibles, lo que la imaginación permita, siempre que sea legal y realizable (no imposible). No se podrá, por consiguiente, dejar en testamento los bienes a un perro ni la herencia al hijo de un hombre varón. Lo primero es ilegal y lo segundo, imposible.
Se debe designar a las personas que hereden, la forma en que lo harán y la distribución de los bienes.
Clases de testamentos
Los testamentos pueden ser ológrafos, abiertos y cerrados.
Testamento ológrafo (hecho a mano)
El testamento ológrafo es aquel que se hace a mano (manuscrito) en todas sus hojas; todas ellas deben llevar el lugar, día, hora y fecha y deben estar firmadas. Se puede hacer en el idioma propio y si existen equivocaciones o tachaduras, se deben enmendar y firmar debajo la subsanación. Por lo tanto, no es válido el testamento hecho a máquina o por ordenador y firmado al final de puño y letra.
Sólo pueden hacer este tipo de testamento los mayores de edad. Y por supuesto no podrán hacerlo los que no sepan leer ni escribir, ni las personas ciegas.
Si bien en un principio parece la forma más simple y económica de hacer un testamento, a la larga no sucede así. El testamento ológrafo suele traer problemas de identificación, lo que se solventa a través de costosas pruebas periciales, y al final tendrá que ser el juez quien deberá decretar la procedencia del citado testamento. También corre el riesgo de desaparecer, ya que si se pierde o destruye (por ejemplo, en un incendio) nadie tiene conocimiento de su existencia, no existe registro alguno donde acudir a buscarlo. A los cuatro años desde la fecha del fallecimiento este testamento no será válido.
Imaginemos un hombre de edad avanzada, viudo y sin hijos ni parientes de ningún tipo. Ha estado conviviendo los últimos tres años de su vida con una señora a la que nombra heredera universal en un papel escrito, firmado y fechado de su puño y letra, pero sin decirle nada a su compañera. Una vez fallecido, la señora abandona el domicilio donde vivían, dejando allí, sin saberlo, el testamento sigilosamente ocultado por el fallecido.
Al solicitar la señora el certificado de últimas voluntades aparece como que no se otorgó testamento alguno, por lo que la herencia pasa a la Generalitat de Catalunya al no existir herederos. Si bien en Cataluña se equipara el cónyuge a las parejas estables que reúnan unos determinados requisitos, en este caso no se pudo demostrar. Si el fallecido hubiera dicho dónde guardaba el documento o lo hubiera depositado ante una tercera persona (ésta tendría la obligación de presentarlo al juez), el problema estaría arreglado. Al cabo de cuatro años, este testamento ya no tiene validez.
También es conflictivo porque puede no llegar a entenderse alguna palabra o incluso a dudar de la capacidad del causante para otorgarlo. Hay que recordar que este testamento no se hace ante ningún notario, por lo que no habrá nadie que pueda valorar la capacidad mental para hacer el testamento.
Todo ello hace que sea un testamento conflictivo. Y no digamos si los herederos no están de acuerdo con su contenido, por ejemplo, si deja mucha más parte a un hijo que al resto de sus hermanos. Probablemente éstos iniciarán una acción judicial para que se anule este testamento. Lo tendrán más fácil que si se hubiera hecho el testamento ante notario, puesto que una simple prueba caligráfica que dude sobre la autoría del manuscrito ya puede desencadenar una serie de trámites judiciales tendentes a decretar la nulidad del mismo.
Además, una vez fallecida una persona, los trámites no son tan sencillos como en el testamento abierto. En este tipo de testamentos —el ológrafo— se deberá iniciar un procedimiento judicial para demostrar que el testamento es válido. Dicho de otra manera, será el juez quien, a través de pruebas periciales y demás procedimientos, demuestre que el papel escrito por el fallecido es un testamento en toda regla. Y este proceso significa tiempo y dinero.
Por ello no se recomienda optar por este tipo de testamento por toda la serie de inconvenientes que tiene. Es más aconsejable que se acuda al asesoramiento legal para diseñar un buen testamento y que finalmente se eleve a público delante de un notario.
Pero si, aun así se decide hacer el testamento ológrafo, es recomendable que se deposite en una notaría, si se quiere en sobre cerrado, y que se comunique su existencia a varias personas. De esta manera por lo menos se garantiza que no se pierda y también se gana un paso en la prueba de la autoría. Y no vendría nada mal que el manuscrito también lo firmaran de su puño y letra dos testigos, aunque la ley no lo exija. Posteriormente, el juez probablemente los llamará para declarar que el fallecido hizo ese testamento en su presencia.
Testamento abierto (en voz alta ante el notario)
Es el testamento más común. Se acude al notario (el del territorio donde se reside) y ante él se manifiesta la última voluntad: le expresamos nuestra voluntad de hacer testamento y los términos del mismo, y entonces el notario lo pondrá por escrito, lo leerá y lo guardará en sus archivos. También puede solicitarse al notario que acuda al domicilio particular. El notario y sus sucesores en la notaría guardarán en sus archivos el único testamento original que existe. Una vez fallecida una persona, sus herederos podrán solicitar una copia autorizada al notario que lo custodie, previa acreditación de que es el último testamento otorgado por el fallecido. Por lo tanto, es el testamento más seguro, puesto que jamás se puede perder, y aunque se olvide o se pierda la copia del testador siempre existirá el original en la notaría y no se podrá aceptar la herencia sin tenerlo en cuenta.
Muchas veces nos preguntamos si se puede pedir un testamento de otra persona. Pues bien, si una persona está viva, jamás se enseñará el testamento que está guardado en la notaría (sólo si lo pide el propio interesado).
Una vez fallecida la persona, el notario sólo dará una copia si lo pide algún heredero o persona interesada, previa demostración del certificado de defunción y el de últimas voluntades. Aquí, la persona que solicita la copia al notario deberá acudir a la notaría e identificarse. El notario leerá el testamento y valorará si esta persona es parte interesada (heredero, legatario, albacea, tutor, etcétera), en cuyo caso le dará la copia del testamento. Dicho de otra manera, una persona que no esté nombrada en la herencia (por ejemplo, el vecino) no puede ir a la notaría y pedir una copia del testamento.
Para la elaboración del testamento no es necesaria la presencia de testigos. Simplemente la persona interesada puede hacerlo delante del notario sin más personas presentes; por lo tanto, puede ser lo más secreto posible. Una vez hecho el testamento es recomendable que se lea muy detenidamente, ya que puede ser que el notario no haya sabido interpretar exactamente lo que se quería decir. El notario debe reflejar lo que se le ha dicho y redactarlo según su interpretación, pero puede que ésta difiera de la del testador; por eso es recomendable leerlo muy detenidamente antes de firmarlo.
Hay varios casos en los que es necesaria la presencia de dos testigos:
—Cuando la persona que hace el testamento no sepa o no pueda firmarlo.
—Cuando la persona que hace el testamento, aunque pueda firmarlo, sea ciega, sorda o declare que no sabe o no puede leerlo.
—Cuando lo pida el notario o la persona que hace el testamento.
Vemos, pues, que a las personas mudas no se les exige la presencia de dos testigos, salvo que declaren que no saben leer o que no pueden firmar el testamento.
Testamento cerrado
Muchas veces no se desea que la gente, ni siquiera los familiares cercanos, se enteren del contenido del testamento. Es cierto que se puede acudir al notario y hacer el testamento abierto, y teóricamente el contenido de este testamento no lo conocerá nadie, pero si lo que se quiere es seguridad absoluta del secreto del testamento, se puede redactar a mano y acto seguido cerrarlo en un sobre, de modo que no se pueda abrir sin romperlo. Se podrá guardar (sería un testamento ológrafo) o dejarlo en manos del notario. Si se decide llevarlo al notario, se ha de manifestar a éste que dentro del sobre hay un testamento (el sobre debe estar cerrado de manera que no se pueda sacar sin rasgarlo); entonces, el notario identificará y valorará la capacidad mental del otorgante y lo reflejará en una acta. Cuando esta persona fallezca, el notario deberá presentarlo al juez.
Si se decide redactarlo a mano, hay que recordar que si se hace una enmienda o tachadura se debe firmar debajo validando el error. No es necesario que el testamento se redacte de puño y letra (como el testamento ológrafo), sino que se puede hacer por ordenador o máquina de escribir o incluso se puede pedir a una tercera persona que lo redacte. En este caso, así se hará constar en el testamento y se reseñará el nombre de quien lo escribe, que a su vez también deberá firmarlo. Lo importante es que el testador firme todas las hojas al final.
Si la persona que hace el testamento no puede o no sabe firmar, puede hacerlo otra persona por él, y ésta deberá poner sus datos y firmar todas las hojas.
Una vez fallecido el testador, la persona interesada puede acudir al notario y solicitarle que abra el testamento. El notario deberá valorar si esta persona tiene interés (un pariente, por ejemplo) y acto seguido procederá a abrir el sobre en presencia de dos testigos.
El testamento cerrado no pueden hacerlo las personas ciegas ni las que no saben o no pueden leer.
Existen también unos testamentos especiales (el militar, el marítimo y el otorgado en país extranjero) que se rigen por el Código Civil.
Normas comunes a los testamentos
En cualquiera de los testamentos antes citados se deberán tener en cuenta las siguientes pautas:
— Si no se dice nada, todos los herederos nombrados heredarán por partes iguales. Si se incluye en el testamento: «Nombro herederos universales de mi herencia a mis hijos...», heredarán todos los hijos en la parte que les toque, esto es, un porcentaje en función del número de hijos. Y ésta es una de las peores cosas que puede pasar a la hora de heredar. Me estoy refiriendo a los indivisos, que son aquellas partes de un todo que se hereda entre varias personas. En el mejor de los casos y si hay bienes suficientes para hacer lotes equitativos, los herederos podrán repartirse la herencia haciendo lotes y adjudicándose cada uno bienes concretos. Pero en muchas ocasiones eso no es así, no sólo por la falta de bienes para hacer esos lotes, sino por la falta de acuerdo entre todos los herederos a la hora del reparto («A mí me toca menos que a ti...»). En el peor de los casos la situación acaba en una posesión interminable de una parte de propiedad que probablemente no sirva para nada y que jamás se podrá vender sin el consentimiento de todos (en realidad, el heredero puede vender su parte indivisa, pero probablemente no habrá nadie que la quiera comprar). Pero aún hay algo peor: si uno de los copropietarios no quiere mantenerse en esta situación de copropiedad, puede pedir al juez que se venda hasta en pública subasta. La situación puede ser realmente conflictiva.
Como iré indicando a lo largo de este libro, al heredero hay que dárselo todo repartido y adjudicado para que no haya posibilidad de peleas en las particiones.
—Se puede dejar toda la herencia a una o varias personas (herederos universales) o bienes concretos (legados). Si se quiere mejorar a algún heredero, se le puede dar un bien en concreto y luego repartir la herencia entre el resto de herederos.
—Se debe hacer constar claramente la identidad de las personas a las que se quiere dejar algo en herencia para no crear confusión. Lo ideal será poner el nombre y apellidos y su DNI para total seguridad.
—La posesión o disponibilidad de las cosas puede limitarse mediante testamento, por ejemplo, prohibiendo a un determinado heredero que disponga de los bienes hasta que alcance una determinada edad. Es muy útil cuando los herederos son menores de edad. Ejemplo: «Nombro herederos universales de mi herencia a mis dos hijos (menores de edad), que no podrán disponer de los bienes hasta que hayan alcanzado la edad de veinticinco años...».
—Se pueden establecer tutores para los menores de edad.
—El testamento se puede preparar si existe miedo a que los bienes de la herencia pasen en un futuro a personas no queridas (normalmente familiares políticos como yernos, nueras, etcétera), o si no se quiere dejar la herencia a un hijo porque se tiene el temor de que se lo lleve todo el cónyuge el día de mañana en un proceso de separación, por ejemplo.
—Se puede también hacer que los bienes de la herencia o algún bien determinado pase a los nietos, pero que mientras viva el hijo éste podrá disfrutar de él.
—A su vez, en testamento se puede disponer que herede el cónyuge con la condición de que no vuelva a casarse. Esta manera de testar, antes muy usual, hoy ha quedado obsoleta (y además se puede tener una relación con otra persona sin necesidad de casarse). No obstante, una mente retrógrada podría establecer en testamento la pérdida de la herencia ante segundas nupcias y también ante la convivencia de hecho con otra persona.
Por lo tanto, mediante el testamento se puede hacer y disponer prácticamente lo que se quiera.
En resumen, con el testamento una persona ordena su sucesión a través de la institución de uno o más herederos que recibirán toda la herencia. También se puede repartir parte de la herencia dando cosas concretas a personas determinadas (legados). En Cataluña es obligado que haya un heredero (salvo que se haya nombrado albacea. Excepcionalmente se admite en el derecho de Tortosa).
Para evitar problemas futuros en la herencia es muy importante dejar muy bien atados todos los cabos sueltos a través de un testamento.
Hay que tener presente que si hay dudas en el testamento, en su interpretación o si el reparto no gusta a los herederos, éstos intentarán impugnarlo judicialmente, y hay que decir que todos los testamentos son impugnables, aunque el testador —cláusula muy común— establezca la imposibilidad de hacerlo. Muchos testamentos establecen la prohibición de pleitear o impugnar la herencia, es decir, prohíben que la herencia vaya a los tribunales. Igualmente esta cláusula es ilegal: por mucho que lo prohíba el testador, nunca se podrá evitar que los herederos deseen acudir a la justicia en defensa de sus intereses. Lo contrario sería atentar contra la Constitución.
Codicilo
Mediante un codicilo una persona puede añadir algo a su testamento o modificarlo de forma parcial. Previamente tiene que existir un testamento y, sin ánimo de anularlo —lo que se conseguiría haciendo un nuevo testamento—, lo que se pretende es añadir o modificar algo del existente, manteniéndolo en toda su extensión.
Imaginemos que tenemos testamento hecho y deseamos poner una condición a la entrega de unos bienes en legado, como que los herederos deberán mantener el patrimonio indivisible durante un período determinado de años con el fin de preservar el patrimonio familiar. Podremos hacerlo mediante un codicilo, que será un documento que deberemos otorgar igual que si fuera un testamento (podemos hacerlo abierto ante notario, cerrado mediante un sobre cerrado que se entrega al notario y también ológrafo, tal y como se ha descrito). De esta manera no tendremos que modificar el testamento ya existente.
A través del codicilo podremos hacer prácticamente todo lo que se permite en los testamentos, salvo nombrar y revocar un heredero (necesitaríamos hacer un nuevo testamento) ni nombrar un albacea universal. Tampoco se podrán ordenar sustituciones o condiciones a los herederos.
El codicilo puede ser interesante, por ejemplo, para nombrar un beneficiario de un seguro de vida. Mantendremos el testamento intacto pero podremos modificar los beneficiarios del seguro de vida que hayamos designado en la compañía de seguros.
Memoria testamentaria
La memoria testamentaria es aquel documento, realizado de la manera que se desee —siempre y cuando se garantice la autenticidad—, mediante el cual podemos disponer de no más del 10% del caudal relicto, esto es, del total de la herencia, que se refiere a dinero, joyas, ropa, menaje, objetos personales y a disposiciones de órganos y cuerpo.
Por lo tanto, no requiere de ninguna de las formalidades del testamento, y para que sea válido lo único que se necesita es que se pueda acreditar la autenticidad y que haga referencia al testamento anterior. Por ello es recomendable que se haga de puño y letra, firmado y fechado en todas sus hojas.
Probablemente, el supuesto más usado de memoria testamentaria es el de una madre repartiendo las joyas a sus hijos o también el de adoptar previsiones sobre donación de órganos o de cuerpo y sobre la incineración.
Es importante saber que a través de la memoria testamentaria no podemos nombrar heredero ni hacer disposiciones a título universal, sino que tienen que ser particulares, como por ejemplo: «Dejo a mi hija Laura la sortija de brillantes, a mi hija Luisa el brazalete de oro y a mi hija María el collar de perlas. A mi hijo Daniel le dejo los muebles y enseres de casa».
A raíz del ejemplo anterior, cuando se habla de enseres dejamos una disposición testamentaria muy ambigua, nada concreta, lo que puede originar problemas entre los herederos. Hay que pensar que todo lo que no se disponga en la memoria entrará en el caudal de la herencia que muy probablemente será para repartir entre el resto de herederos. Dicho de otra manera, los enseres que no sean de Daniel serán de todos los hijos por partes iguales, y aquí viene la discusión. Por eso es muy recomendable, aunque sea engorroso, hacer en la memoria testamentaria una lista muy detallada y descriptiva de todos los muebles y enseres que se desea que vayan a parar a un heredero en concreto. Quizá pueda parecer exagerada esta previsión, pero el autor ha sido testigo de una pelea entre hermanos por un simple reloj despertador que no estaba relacionado en la lista de enseres de la memoria testamentaria.
El testamento vital
Si en vez de manifestar la voluntad sobre el destino de los bienes para después del fallecimiento —un testamento—, lo que se hace es dejar escrito cómo se desea que se trate a una persona (a su cuerpo) en los últimos días de su vida, o qué medidas tomar o hacer en el caso de que se caiga en una enfermedad terminal e irreversible, entonces estamos hablando del testamento vital. También puede llamarse la manifestación de voluntad por el derecho a una muerte digna.
Cuando hablamos de testamento vital estamos pensando en las disposiciones que deja una persona por si entra en un estado de enfermedad terminal, de forma que no pueda manifestar su voluntad. Es lo que podríamos llamar estado vegetal.
Para estos supuestos puede dejar por escrito lo que desea que hagan los médicos.
Si no existe este testamento vital, el médico no podrá actuar libremente y se verá obligado a seguir con los tratamientos que la medicina ponga a su disposición para intentar alargar al máximo la vida.
A través de este testamento, una vez fallecido, también se podrá dar el destino que se desee al cuerpo y a los órganos (se podrá donarlo a la ciencia o simplemente ordenar la incineración).
Este testamento vital debe ser escrito y se puede hacer ante notario o ante tres testigos (dos de ellos no pueden ser familiares) presentes a la hora de redactarlo, que deberán firmar junto a la persona que lo otorga. Además se podrá nombrar un representante que será la persona encargada de velar por el cumplimiento de las últimas voluntades.
Veamos un modelo de testamento vital:
Testamento vital
Manifestación de voluntades sobre el final de mi propia vida.
Yo (nombre y apellidos del testador) __________________ _________, con DNI ____________, mayor de edad, con domicilio en _________________ y código postal __________, en plenitud de mis facultades mentales, libremente y tras una dilatada meditación,
EXPONGO: Que en el supuesto de encontrarme en unas condiciones en las que no pueda decidir sobre mi atención médica, a raíz de mi deterioro físico y/o mental, por encontrarme en uno de los estados clínicos enumerados en el punto D de este documento, y si dos médicos autónomos coinciden en que mi fase es irreversible, mi voluntad incuestionable es la siguiente:
A) Que no se dilate mi vida por medios artificiales, tales como técnicas de soporte vital, fluidos intravenosos, medicamentos o suministro artificial.
B) Que se me suministren los fármacos necesarios para paliar al máximo mi malestar, sufrimiento psíquico y dolor físico causados por la enfermedad o por falta de fluidos o alimentación, aun en el caso de que puedan acortar mi vida.
C) Que si me hallo en un estado particularmente deteriorado, se me administren los fármacos necesarios para acabar definitivamente, y de forma rápida e indolora, con los padecimientos expresados en el punto B de este documento.
D) Los estados clínicos a los que hago mención más arriba son:
—Daño cerebral severo e irreversible.
—Tumor maligno diseminado en fase avanzada.
—Enfermedad degenerativa del sistema nervioso y/o del sistema muscular en fase avanzada, con importante limitación de mi movilidad y falta de respuesta positiva al tratamiento específico si lo hubiere.
—Demencias preseniles, seniles o similares.
—Enfermedades o situaciones de gravedad comparables a las anteriores.
E) Designación de un representante para que vigile el cumplimiento de las instrucciones sobre el final de mi vida expresadas en este documento y tome las decisiones necesarias para tal fin.
F) Manifiesto, asimismo, que libero a los médicos que me atiendan de toda responsabilidad civil y penal que pueda derivarse por llevar a cabo los términos de esta declaración.
G) Me reservo el derecho de revocar esta declaración en cualquier momento, en forma oral o escrita.
Fecha ____________ Firma __________
Tres testigos (en su caso) y/o representante con nombre, DNI y firma.